Articolo a cura di Emanuela Massari, avvocato di famiglia esperta di pratica collaborativa.
Ringraziando dell’invito ricevuto, tratto con piacere il tema della via consensuale della separazione, in perfetta armonia con il mio modo di essere avvocato a servizio delle persone, mettendo un occhio di riguardo al loro benessere, soprattutto in ambiti così delicati come quello di famiglia, dove sono spesso coinvolti anche i minori.
La via della separazione consensuale è intanto una via alternativa alla via giudiziale, che richiede due ingredienti principali:
- la volontà delle parti di collaborare
- la disponibilità a mettere da parte questioni di principio e rancori personali per una finalità comune più grande che è quella di trovare un accordo che contempera le esigenze delle parti e favorisce un buon andamento delle relazioni anche dopo la separazione, soprattutto quando queste relazioni devono proseguire per forza nella veste genitoriale, che permane e dovrebbe anche rafforzarsi per un minor impatto possibile sui figli.
La via consensuale ha, inoltre, il vantaggio di tutelarti dai rischi di una separazione giudiziale che hanno sicuramente il loro peso:
- il fatto che un Giudice decida al posto tuo sulla base di norme giuridiche che hanno un grande margine di interpretazione, con possibili sorprese sgradevoli, non potendo contare su un concetto di giustizia come scienza esatta, anche se hai incaricato l’avvocato di famiglia più bravo del mondo;
- il fatto che in una giudiziale puoi affrontare solo alcuni temi circoscritti, come l’assegnazione della casa coniugale quando ci sono figli minori o maggiorenni ma non autonomi economicamente, il loro affidamento e collocamento presso l’uno o l’altro genitore, insieme al relativo regime di frequentazione, oltre alla determinazione degli oneri di mantenimento per i figli e, quando sussistono i presupposti, anche per l’ex coniuge, ma tutto il resto che spesso c’è, come le questioni patrimoniali, non può essere trattato dal giudice della separazione.
Questo vuol dire che se non trovi un accordo ti aspettano altre vertenze o rimangono, comunque, problemi in sospeso.
- il fatto che insieme ai disagi emotivi della separazione si aggiunge anche lo stress da conflitto che inevitabilmente esiste quando sei dentro ad una causa.
Se la via consensuale è quindi la via consigliabile, andiamo a scoprire quali modalità esistono per farlo.
Le vie sono 5 e la scelta va orientata in base alle circostanze concrete.
1. La separazione fai da te in Comune
Esiste una forma di separazione consensuale senza passare dal Tribunale e senza andare neanche dall’avvocato.
Si tratta della possibilità per i coniugi di presentare in autonomia un ricorso congiunto presso il Comune, redatto e sottoscritto da entrambi, che verrà poi formalizzato dall’Ufficiale di Stato Civile.
È possibile utilizzare questa forma di separazione solo quando non ci sono figli minori, maggiorenni incapaci o portatori di handicap o ancora maggiori d’età non autonomi economicamente.
La via può sembrare allettante, per il risparmio economico che comporta, non dovendo incaricare avvocati, ma oltre a non essere sempre percorribile dovendo ricorrere il presupposto suddetto, va considerato che l’accordo è il cuore della separazione consensuale ed è proprio quello che i coniugi da soli fanno fatica a raggiungere.
Inoltre anche nel caso di separazione in pace, quando tutto sembra chiaro e si tratta solo di formalizzare l’accordo, per quanto esistano modelli di ricorso a disposizione per scrivere le condizioni da depositare, l’errore di formulazione è sempre dietro l’angolo in assenza di competenze legali.
Questa via è consigliabile solo quando si è in presenza di quelle separazioni “senza condizioni” per coppie che non hanno questioni di alcun tipo da definire, non hanno beni in comunione da dividere o da regolare, ma vogliono solo formalizzare la fine della comunione di vita.
2. La separazione consensuale in Tribunale con un unico avvocato
Una buona alternativa al fai da te, con un risparmio economico, quando i coniugi hanno già trovato l’accordo, è quello di presentare un ricorso congiunto in Tribunale con assistenza legale, mettendosi d’accordo anche sulla scelta dell’avvocato.
É infatti possibile separarsi consensualmente affidando il mandato ad un unico legale.
Questa via è realmente consigliabile, solo se le condizioni di separazione sono state già effettivamente concordate dai coniugi, perché l’avvocato scelto da entrambi riceve un mandato congiunto da ognuno di essi e non può prendere posizione per l’uno nei confronti dell’altro.
Inoltre, spesso si arriva davanti ad un unico avvocato con le idee poco chiare, auspicando che dirima il conflitto in studio, ma anche questo non è corretto, perché l’avvocato in questo contesto non ha la funzione di mediatore, bensì la mera funzione di formalizzare un accordo già raggiunto, preservando i coniugi da errori di formulazione delle condizioni.
Può fornire chiarimenti, ma non media, né decide i contenuti dell’accordo.
Se l’accordo preventivo invece esiste, questa via è possibile e la presenza di un solo avvocato semplifica le cose e accorcia lievemente i tempi, anche se poi il ricorso andrà depositato in Tribunale per avviare la procedura di omologazione della separazione e delle sue condizioni, con l’attesa del relativo provvedimento.
3. La separazione consensuale in Tribunale con l'assistenza legale di due avvocati
Fino ad ora, abbiamo visto le ipotesi di separazione consensuale quando i coniugi sono stati così bravi da trovare da soli l’accordo, ma come accade il più delle volte la cosa non è così semplice, soprattutto quando ci sono figli e questioni economiche aperte.
La mancanza di un accordo raggiunto in autonomia dai coniugi ovviamente non impedisce di intraprendere comunque la via consensuale per mezzo dell’assistenza legale che opererà in questa direzione, prima di pensare di dover gettare la spugna e affidarti alla via giudiziale.
Ciascuno dei coniugi sceglie il proprio avvocato ed espone le proprie ragioni, affidando ad esso il compito di interloquire con la controparte per trovare un accordo.
Di norma questa modalità dovrebbe essere seguita anche quando i coniugi partono agguerriti con l’idea della via giudiziale.
Ovviamente, in questo contesto e con questi presupposti, non è detto che l’accordo venga raggiunto e questo dipende molto da tanti fattori, a partire dalla effettiva disponibilità conciliativa delle parti e anche dall’approccio dei legali.
Se l’accordo arriva, la procedura è la stessa della modalità precedente, nel senso che gli avvocati depositeranno un ricorso congiunto in Tribunale che verrà poi omologato.
Questa può rivelarsi una buona via solo se l’accordo arriva in modo condiviso e realmente sentito dalle parti.
Dico questo perché spesso non è così, nel senso che l’approccio non è sempre effettivamente conciliativo e si assiste ad un “balletto di botta e risposta” dove ognuno tira a prendere o a togliere qualcosa.
Alla fine uno dei coniugi molla la presa e si arriva ad un accordo sofferto per tutti, con la grande quantità di stress che lo ha preceduto.
4. La separazione consensuale con negoziazione assistita
Un modo alternativo all’ipotesi precedente è quello di affidare la separazione ad una procedura di negoziazione assistita dagli avvocati, con due vantaggi rispetto alla precedente via:
- la finalità in questo caso è fin da subito conciliativa
- si salta il passaggio del tribunale
Una volta raggiunto l’accordo saranno gli avvocati a formalizzare il tutto, senza che occorra attendere l’omologazione del Tribunale, con un risparmio nelle tempistiche.
Anche in questo caso, per quanto lo scopo della negoziazione sia conciliativo, non è detto che l’approccio delle parti e degli avvocati sia concretamente allineato a questa finalità, con la conseguenza che lo scenario potrebbe essere lo stesso della modalità precedente.
5. La separazione consensuale mediante la pratica collaborativa
Se i coniugi non hanno raggiunto l’accordo in autonomia, ma vogliono veramente trovarlo senza farsi male, esiste una via innovativa che nasce proprio per evitare tutti gli inconvenienti delle altre, cercando di contemperare in maniera concreta tutti gli interessi delle parti e facendo in modo che l’accordo non nasca per stanchezza, ma da una compartecipazione condivisa.
Mi riferisco alla Pratica Collaborativa, nata in ambiente anglosassone ed entrata con grande piacere anche nel panorama italiano.
La cooperazione effettiva è garantita dal fatto che la procedura viene seguita da avvocati che hanno ricevuto una formazione specifica in questo con l’acquisizione di competenze extra legali, relazionali e conciliative.
Inoltre, questa particolare procedura consente di ottenere il supporto di altri professionisti esperti con approccio neutrale per dirimere questioni importanti di natura non legale.
Può trattarsi di valutazioni sulle condizioni di separazione relative ai figli, affinché siano compiute scelte effettivamente nel loro interesse, come può trattarsi di questioni patrimoniali che potrebbero richiedere consulenze di stima o fiscali.
Una volta raggiunto l’accordo la procedura si può chiudere in due diversi modi: depositando un ricorso congiunto in Tribunale contenente le condizioni concordate attraverso la pratica collaborativa oppure seguendo l’iter della negoziazione assistita che come abbiamo visto bypassa l’omologa del Tribunale.
Da avvocato di famiglia, formata anche in pratica collaborativa, mi sento di dire che questa è la via consigliabile, quando l’accordo non c’è, ma esiste la vera intenzione dei coniugi di trovarlo ed è caldamente consigliata quando le condizioni di separazione coinvolgono questioni delicate e importanti che richiedono un livello di cura e di attenzione che in altre sedi non sempre trovi.
Quello che ho appena descritto è il panorama della via consensuale con le sue 5 modalità diverse, da valutare caso per caso in base alla situazione concreta.
La consulenza preventiva di un avvocato che conosce lo scenario ovviamente aiuta a seguire la via più adatta.
Emanuela Massari
Avvocato di famiglia esperta di pratica collaborativa.
Classe 1976, avvocato dal 2004. Il suo modo di lavorare è orientato al perseguimento di una giustizia sostenibile con il minor impatto emotivo possibile per le persone coinvolte. Si adopera per sensibilizzare sulla prevenzione della lite e sui vantaggi di un buon accordo. Non a caso ha scelto di specializzarsi nella Pratica Collaborativa e nella Negoziazione. Pensa che sia meglio cooperare, anche tra professionisti, per la giustizia piuttosto che affidarsi all’incognita della giustizia tradizionale. Tutto questo per lei è crescita e si traduce in maggior tutela di tutti coloro che assiste.
